Ho analizzato la sentenza della Corte di Cassazione su "The Pirate Bay" (Cass. sez. III pen., 23 dicembre 2009, n. 49437/09, reperibile su Quinta’s Weblog).
Per poterla commentare il primo passo da fare e’ liberarsi dall’approccio ideologico.
L’analisi di questa sentenza non ha niente a che vedere con il dibattito sul diritto d’autore in generale e sul come si dovrebbero utilizzare i contenuti in rete. Valutare i ragionamenti della Corte, giudice di legittimita’, in questa sentenza non vuol dunque dire essere pro o contro la pirateria in rete.
Si tratta invece di argomentare il ragionamento giuridico portato avanti dalla Corte, che non ha (e non dovrebbe avere) implicazioni politiche.
Mi riservo di scrivere, per vie tradizionali, qualcosa di piu’ ampio.
Dunque ecco alcuni punti che pongo alla riflessione di colleghi e amici.
Il caso viene da un giudizio di merito dove la Guardia di Finanza aveva fatto dei "rilievi statistici" per provare che The Pirate Bay viene usato anche in Italia. Non vi e’, a quanto si legge nelle tre decisioni, un solo nominativo/indirizzo IP di utente italiano citato.
Sulla base di questi "rilievi statistici" viene stabilita la competenza italiana perche’ una parte del "reato" si consuma in Italia.
Quale reato?
Questa la domanda che aleggia anche nel giurista che scorre la sentenza.
Il reato e’ quello di immissione in rete di contenuti protetti dal diritto d’autore (171-ter, comma 2, lett. a-bis Legge sul Diritto d’Autore).
Chi lo commette?
La Cassazione, correttamente, ammette che sono gli utenti ad immettere in rete le opere e che con il protocollo torrent ne immettono parti, a volte giuridicamente irrilevanti tanto sono frammentate.
Non vi puo’ pero’ essere certezza che questi utenti sono italiani e, forse, nessuno di questi e’ italiano.
The Pirate Bay viene trovato responsabile di concorso nel reato di cui sopra in quanto centralizza le informazioni di indicizzazione rispetto ai contenuti protetti dal diritto d’autore che vengono immessi in rete, rendendone possibile la diffusione.
Ma non viene provato che questo reato si consuma, neanche in parte, in Italia.
Quello che potrebbe consumarsi in Italia (ma anche qui mancano le prove in questo procedimento) e’ la fruizione delle opere, che ha una sanzione del tutto diversa.
Si dice inoltre che il provider avrebbe un dovere generale di vigilanza sui contenuti che transitano per la propria rete. Ma questo e’ semplicemente errato.
L’art. 14 del D.Lgs. 70/2003, che e’ la base giuridica scelta dalla Cassazione per invocare questo "dovere generale di vigilanza" spiega come il provider non sia responsabile dei contenuti e non abbia obbligo di vigilanza attiva nell’ambito dei servizi di trasporto, diversi dal hosting e caching. I provider italiani che danno accesso a "The Pirate Bay" ricadono certo in questa categoria.
Peraltro, sempre in tema di D.Lgs. 70/2003, la Cassazione applica il riferimento alla limitazione territoriale dei servizi in materia di diritto d’autore in maniera che lascia alquanto perplessi. La usa come base giuridica per invocare la possibilita’ di bloccare l’accesso a siti Internet stranieri quando venga violata la materia del diritto d’autore. Il senso della norma in questione e’ quello di consentire la limitazione territoriale dei servizi (legittimi) di distribuzione dei contenuti, mentre quelli di commercio elettronico non possono essere limitati per territorio. E’ questo il motivo per cui I-tunes ha, ad esempio, regimi diversi in ogni paese.
Inoltre, respinge l’interpretazione (a mio avviso corretta) del Tribunale del Riesame di Bergamo che non aveva ammesso il sequestro preventivo dell’accesso al sito. In sostanza la Cassazione ritiene che quella di inibire agli utenti di raggiungere il sito attraverso i mezzi tecnici di un provider italiano sia una misura efficace per reprimere il reato e, come tale, idonea a realizzare il fine del sequestro. Questo non e’ altresi’ corretto. La natura transnazionale di Internet fa si’ che l’ISP italiano non abbiamo modo di controllare se non una, tra le molte possibili, delle modalita’ di accesso al sito. Sarebbe come chiudere un viottolo di campagna per bloccare una autostrada a centinaia di chilometri di distanza. Si ha l’effetto di rendere la vita piu’ difficile solo a chi ha scelto quel particolare viottolo per accedere all’autostrada, ma solo per il tempo necessario a cambiare strada. Per chiudere l’autostrada bisogna rivolgersi al gestore dell’autostrada. Se non e’ italiano, probabilmente non si e’ competenti a farlo. Dunque, a mio avviso, il sequestro rimane inidoneo e ingiustificato. Le raffinate (e corrette) argomentazioni esposte dalla Cassazione sul perche’ si potrebbe ammettere un sequestro preventivo, si scontrano drammaticamente con la fattispecie del caso concreto e risultano cosi’ non pertinenti.
In sostanza, per sintetizzare:
1) non viene provato in alcun modo nei tre gradi di giudizio che opere protette dal diritto d’autore sono state scaricate, ne’ che sono state scaricate da utenti italiani; certi fatti, pur notori, non basta affermarli devono essere dimostrati perche’ vi sia una condanna penale. Si ipotizza che vi siano stati upload/download da parte di utenti che non sono parte in causa;
2) non e’ chiara la competenza italiana, non e’ chiaro quando questa si radica.
3) Non e’ chiara l’efficacia del sequestro preventivo, la base giuridica per cui esso si potrebbe imporre, l’oggetto del sequestro (si sequestra un sito, ma gli ISP italiani non fanno hosting per The Pirate Bay!)
4) Non e’ chiaro il riferimento a un supposto obbligo generale di vigilanza dei provider, espressamente contraddetto dalle leggi vigenti. E non si capisce di quale tipo di "provider" si tratti.
Insomma, e’ una sentenza talmente frammentata e di complessa ricostruzione, che sembrerebbe (mi si perdoni la battuta), essa stessa, essere espressa in formato bittorrent.
Per chiudere questa sintetica analisi, vorrei pero’ considerare come le Corti applicano le norme attuali che sono pesantemente inadeguate ad inquadrare il rapporto tra contenuti e rete. Non mi riferisco alla mancanza di sanzioni ma alla scarsita’ di principi utili a declinare il rapporto tra rete e contenuti. Quelli attuali sono stati codificati circa dieci anni fa. Direi che e’ tempo di un aggiornamento che consenta anche alle Corti di meglio orientarsi nella materia. ._